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7月10日,北京市劳动与社会保障法学会与中华女子学院法学院共同举办了“新时代女性平等就业、发展的挑战和应对”研讨会。在会议上,各位劳动法领域的专家、学者和律师分享了很多对女性就业歧视和职场骚扰的新动向和新思考。北京市兰台律师事务所劳动法团队谢丽娜律师在本次研讨会上分享了原创文章——《用人单位防治职场性骚扰的必要性和规制手段》,阐述了用人单位在处理职场性骚扰时不容忽视的责任和风险,欢迎各位读者积极发表观点~

本文作者


谢丽娜   兰台劳动团队合伙人

在劳动法律服务及法律顾问服务领域具有13年执业经验,担任朝阳区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员。

问题的引出

笔者虽然自身就是女性,也在职场工作多年,但提及职场性骚扰的课题仍然感觉比较陌生,回想曾经经历的工作环境中,并没有任何一个职场(用人单位)将防治性骚扰列为一项工作内容。由于从事劳动法律专业领域服务的缘故,接触了大量的用人单位及其规章制度,也鲜有组织机构将职场性骚扰防治列为正式的规章制度或者工作流程。这是否意味着职场性骚扰并不常见呢?现实可能并不尽然,在笔者接触的劳动用工管理中,有多起与性骚扰有关的劳动争议纠纷,也有用人单位工会部门明确提出要印制女职工保护中的性骚扰相关法律法规。但为何职场性骚扰行为并没有引起足够的重视呢,这可能恰恰说明了职场性骚扰的一大特性——隐蔽性。这种隐蔽性一是指职场性骚扰行为本身的隐蔽性,也即当事人范围小、发生的场景隐蔽、行为本身难以固定证据等;二是指职场性骚扰在人们的观念中的隐蔽性,国人历来谈性色变,对于性骚扰本身的观念模糊,更有甚者带着有色眼镜看待遭遇性骚扰的受害者,认为受害者自身存在不检点行为;三是指法律法规和国家强制力干预的隐蔽性,这种说法可能欠准确,但通过下文对法律法规的梳理,即可以看到在职场性骚扰高发的劳动关系领域的法律法规并没有明确的提出用人单位对防治职场性骚扰的法定义务,也缺失劳动保障行政部门对此项内容的监管。如此说来,也就非常容易理解为什么职场女性对于职场性骚扰课题的“陌生”了。

事实上,笔者在提供劳动法律专业领域服务的过程中,所接触到的职场性骚扰的案例并不少见,职场性骚扰与劳动关系的建立、履行以及解除密不可分。例如:在我们团队处理的一起劳动争议纠纷案件中,一咖啡店经理因在职场骚扰多名女性店员,被公司开除,公司以其性骚扰行为与其解除劳动关系,并且将解除通知邮寄到其家庭住址,被其妻子签收查阅。可以想象,这样的一种解除方式必然引起劳动争议纠纷,而争议的处理最终还是要回到法律依据、制度依据、法律程序、事实及证据的法律闭环中。出于法律职业习惯的原因,在讨论职场性骚扰防治的话题时,笔者更倾向于抛开对女性权益保护的法律原则和道德伦理——这些并不是律师在法庭上的最佳武器,而是把职场性骚扰放在劳动关系领域,作为一种独立的客观存在的事件和行为来规制。就好像任何单位都会认为员工不能迟到早退、不能旷工、不能不服从工作安排,而任何员工都会认为单位应该按时发工资一样,但如何去管理和制约迟到早退旷工和不服从工作安排的员工,是需要用人单位通过依法合规的制度来管理和处罚的,而员工对于单位不按时足额发放工资亦应当有寻求救济的途径,单位应当因其违法行为而承担不利后果。职场性骚扰亦应当如此,作为一种发生在劳动关系领域的负面行为,除了当事人之间可能构成的民事侵权关系以外,用人单位显然也会被牵扯其中,在实践当中,无论用人单位主动的去干预、管理职场性骚扰行为,亦或被动的不作为,均难以避免会导致承担某种法律责任。因此,本文将从用人单位的角度来探讨与劳动关系密切相关的职场性骚扰防治的必要性和手段、方法。

一、职场性骚扰场景下各方角色的冲突与纠纷类型

何谓职场性骚扰?结合北京市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法第三十三条规定的表述,职场性骚扰应当系在工作场所,违背妇女意志,以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。通过对近四年涉及职场性骚扰的案例检索,我们发现,因职场性骚扰案件引发的法律纠纷大体可分为三类,一是性骚扰受害者与用人单位发生的劳动争议,二是性骚扰加害者与用人单位发生的劳动争议,三是性骚扰受害者与加害者之间的民事侵权纠纷。尚未检索到性骚扰受害者向用人单位主张民事侵权责任以及用人单位因怠于防治性骚扰而受到行政处罚的案例。

在笔者检索的案例中,占据最多数的是性骚扰加害者与用人单位的劳动争议,此类型案件具有高度一致性,均为用人单位以劳动者的性骚扰行为严重违反规章制度为由解除劳动合同,大约有半数以上的案件用人单位得到了支持。用人单位获得支持主要有赖于三方面证据,其一是规章制度中明确规定对性骚扰行为的禁止;其二是充分证据证明劳动者存在性骚扰行为,包括证人证言、录音录像、短信等证据;其三是用人单位解除劳动合同程序合法。

其次为性骚扰受害者与用人单位的劳动争议,大体为受害人因性骚扰行为而解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金。职场性骚扰中受害者和加害者的侵犯人格权纠纷并不多见,近四年仅有一起,且因为证据不足受害人的赔偿请求未获得法院支持。以上是通过案例检索总结的因职场性骚扰行为可能产生的法律纠纷类型以及各方主体可能承担的法律责任类型。

二、职场性骚扰的法律归责体系

接下来,我们拟通过对职场性骚扰相关的法律法规体系的梳理,发现现实存在的或者潜在的法律风险。

首先,《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国妇女权益保障法》确立了禁止性骚扰的基本法律原则基础。《宪法》第三十八条规定,中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。《妇女权益保障法》第四十条规定,禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。第五十八条规定,违反本法规定,对妇女实施性骚扰或者家庭暴力,构成违反治安管理行为的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚,也可以依法向人民法院提起民事诉讼。

应当说,《妇女权益保障法》明确了在受到职场性骚扰时女性的救济途径包括:1.有权向单位和有关机关投诉;2.构成违反治安管理行为的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚;3.可以依法向人民法院提起民事诉讼。这里虽然规定了女性向用人单位投诉的权利,但并没有规定用人单位应当如何处理投诉的法定义务。

其次,再来梳理劳动关系领域的法律法规对于职场性骚扰行为的规定。《中华人民共和国劳动法》第十二条规定,劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《中华人民共和国就业促进法》第三条第二款规定,劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。《女职工劳动保护特别规定》第十一条规定,在劳动场所,用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。《中国妇女发展纲要(2011-2020年)》(国发[2011]24号)第11条也明确指出,有效预防和制止针对妇女的性骚扰。建立健全预防和制止性骚扰的法规和工作机制,加大对性骚扰行为的打击力度。用人单位采取有效措施,防止工作场所的性骚扰。北京市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法第三十三条第二、三款规定,遭受性骚扰的妇女,可以向本人所在单位、行为人所在单位、本市各级妇女联合会和有关机关投诉,也可以直接向人民法院起诉。所在单位、本市各级妇女联合会和有关机关接到投诉后,应当采取对被投诉人批评教育、对双方进行调解或者支持投诉人起诉等措施。用人单位、公共场所经营管理单位应当根据情况采取措施,预防和制止对妇女的性骚扰。

经过梳理,我们发现,虽然从行政法规的层面,我国确立了在劳动场所,用人单位有义务预防和制止对女职工的性骚扰,但是对于用人单位不履行义务的情形,并没有明确法律后果,也没有对此实施劳动保障行政监督,未设置用人单位的行政责任,缺乏对于用人单位对防治职场性骚扰的日常监督。

三、用人单位防治职场性骚扰的必要性

虽然现行的法律法规并没有明确用人单位不积极采取防治职场性骚扰举措的法律后果,但这并不意味着用人单位不会因职场性骚扰行为而承担法律风险。

首先,《中华人民共和国劳动合同法》第十七条将劳动保护、劳动条件列为劳动合同的必备条款。用人单位有义务为劳动者提供可以保障劳动者健康和安全的工作条件、工作环境。从职场性骚扰受害者的角度来说,存在性骚扰的职场一定不是一个可以保障劳动者安全和健康的工作环境。《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,劳动者可以解除劳动合同。此种情形下解除劳动合同,用人单位需要向劳动者支付经济补偿金。虽然目前并无法律法规将防治职场性骚扰明确为用人单位提供适当的工作环境工作条件的义务,但笔者认为,若用人单位没有建立相应的防治职场性骚扰的制度、举措,或者在员工向单位投诉后没有采取得当的方式进行处理的,显然不能为员工提供劳动保护和劳动条件,在不具备安全的劳动条件的情况下,用人单位存在过错,劳动者被迫解除劳动合同,应当得到补偿。

其次,从职场性骚扰加害者的角度来说,其身份仍然属于劳动者,用人单位要处罚此类劳动者甚至与其解除劳动合同,需要依据合法有效的规章制度,而且需要对其存在职场性骚扰行为的事实承担举证责任。并且履行解除劳动合同的法定程序。才能够做到合法解除,否则需要承担违法解除劳动合同的不利后果,向劳动者支付经济赔偿金或者继续履行劳动合同。关于举证问题,说起来容易,但前文已经提到职场性骚扰行为的隐蔽性,举证并非想象的只要有受害人的证言即可。因此,真正的建立职场性骚扰防治体系,建立调查取证的制度,才可以保证用人单位的处罚得到司法裁判者的支持。

最后,对于用人单位没有采取适当方式防治职场性骚扰的情形,笔者认为,根据现行的法律规定,性骚扰受害人有权要求用人单位承担法律责任。根据《女职工劳动保护特别规定》的规定,在劳动场所,用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。至于如何预防和制止,北京市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法第三十三条第二、三款规定,所在单位、本市各级妇女联合会和有关机关接到投诉后,应当采取对被投诉人批评教育、对双方进行调解或者支持投诉人起诉等措施。用人单位、公共场所经营管理单位应当根据情况采取措施,预防和制止对妇女的性骚扰。笔者理解,根据上述规定,现阶段法律法规并未强制要求用人单位建立防治职场性骚扰的制度和措施,但是,在接到关于职场性骚扰的投诉的前提下,用人单位至少应当采取防止侵害后果扩大的措施,包括在接到投诉后对被投诉人批评教育、对双方进行调解或者支持投诉人起诉等措施。若用人单位没有采取上述措施,则有可能构成对投诉人民事权益的侵害,从而承担民事侵权责任。

四、用人单位防治和处理职场性骚扰的手段和注意事项

根据现行法律法规的规定,并结合我们的司法实践经验,笔者认为,用人单位在防治和处理职场性骚扰时应当建立防治性骚扰的规章制度、工作流程,制定工作要点指引。

首先,应当确定防治职场性骚扰以及接受员工投诉和处理职场性骚扰的归口管理部门,制定相关的规章制度,明确职场性骚扰行为性质和行为后果,通过民主制定程序,并向劳动者公示,通过培训的形式以便劳动者理解和遵守。

其次,由于性骚扰的投诉涉及投诉人和被投诉人的合法权益,受理投诉后的处理应当有既定的工作流程,保证调查的合法性和合理性,并在调查过程中为诉讼保留证据,确保投诉得到有效处理。

最后,性骚扰的隐蔽性之一还涉及了投诉人和被投诉人的个人隐私权以及人格尊严不受侵害,用人单位在处理过程中一定要重视保密性,要考虑到单位的处理结果对相对人会产生何种影响,不应当将影响扩大到劳动关系以外的范围。例如本文开头提到的案例,将写明因性骚扰解除劳动合同的通知书寄给当事人的亲属,并不是一个明智的决定,某种程度上带有报复的嫌疑。也引发了劳动者争议纠纷,使得事件的多个当事人不得不再次公开性骚扰经历,有可能对当事人造成二次伤害。因此,对于用人单位内部如何处理性骚扰,最好制定工作要点指引,避免因个人好恶的偏差而对用人单位造成不利影响。

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